Üldiselt

Iga ühieluline kooslus vajab mingit kooshoidvat reeglistikku, mis suunab üksikisiku käitumist ja piirab seega tema käitumisvabadust. Rängemate elutingimiste juures suunatakse üksikisiku käitumist nõnda, et see oleks kogukonnatervikule maksimaalselt kasulik. Sel juhul määrab üksikisiku väärtuse selle kasulikkus kogukonnatervikule. Kui elutingimused on paremad, võib sellise kasulikkusenõude keerata nulli ning siis ei esitata indiviidile muud nõuet kui see, et ta ei kahjustaks oma käitumisega kogukonnaterviku elujõudu. Tähendab, senikaua kui inimene ei kahjusta teisi, võib ta ennast teostada kuidas aga tahab.

Mehhanisme, mille kaudu taolised piirangud realiseeruvad, on mitmeid. Üheks mehhanismiks on näiteks avalik arvamus s.o. elav moraal. Karistus lubamatu käitumise eest on kogukonna hukkamõist, sotsiaalse kapitali kahanemisest paariaks kuulutamiseni. Teiseks mehhanismiks on formaliseeritud seadus koos jõustruktuuridega. Seaduse piirangud ja moraalipiirangud täielikult ei kattu (ega saagi kattuda, sest moraal on elav, muutlik, süstematiseerimatum jne). Kuna meie ühiskonnas on tsiviliseerumisprotsess (Norbert Elias) jõudnud nii kaugele, et jõukasutus on enam-vähem täielikult riigi monopol, siis eraalgatuslikult kohtuvõimu puudulikkust võib parandada ainult avaliku hukkamõistuga (eraalgatuslik jõukasutus, omakohus, lintšimine jms on selgelt keelatud). Loomulikult annab selline ühiskonnakorraldus teatava eelise neile indiviididele, kes on avaliku hukkamõistu ees suhteliselt immuunsed (Edgar Savisaar on hiilgav näide). Nemad saavad vabalt jokitada. Juriidiliselt on kõik korrektne ja punkt. Koerad hauguvad, karavan liigub edasi.

Kui keskvõim pole piisavalt suutlik, on vabalt mõeldav ka selline moraali ja seaduslikkuse lahknemine, kus ebaseaduslikult tehakse tegusid, mis pälvivad avalikku poolehoidu ja kiitust. Hollywoodi filmitööstus laseb sellistel karakteritel mõnuga liugu, aga küllap lindpriist heategija Robin Hood on siiski ikoonilisim näide.

Niisiis formaliseeritud seaduse ja moraali autonoomsusest võib sündida mitmeid konflikte, kusjuures üheks väljaravimatuks konfliktiallikaks on lisaks eeltoodule see, et ei suudeta saavutada üksmeelt selles, mida peaks regureerima seadus ja mida mitte ja mil määral (kanepi tarvitamine, abikaasavalik jne), ammugi ei suudeta täieliselt kokku leppida selles, mis on moraalne ja mis mitte. Kuigi spontaanne arvamus kipub tihti nõudma, et (minu) moraal oleks ka (üldine) seadus, siis on oluline hoida see eristus moraali ja seaduse vahel silmade ees. Paljud ärritavad asjad on liiga isiklikud ja kergekaalulised, et neid seaduseks muuta (lauakombed ja tänavaviisakus), ent üleminek raskekaalulisteks asjadeks on paraku siiski sujuv. Nagu looduses ikka – piirid on, aga need on hägused. Palmid lõunas kasvavad, põhjas mitte, aga teravat joont levikukaardile tõmmata ei saa.

Konkreetselt. "Untitled-12" juhtum

Kaur Kender kirjutas teksti "Untitled-12".

a) Kas see on seaduslik? Selle teeb kindlaks mõistagi vastav institutsioon ehk kohus.
Olgu aga kohe öeldud, et sage argument, et tekst pole midagi muud kui pelgalt tähed paberil, ei päde, sest on küllalt tekste, mille levitamine ei ole seaduslik.
Näiteks praegu kehtivast Kriminaalkoodeksist võib lugeda:

§72. Rahvusliku, rassilise, usulise või poliitilise vihkamise, vägivalla või diskrimineerimise õhutamine
(1) Rahvusliku, rassilise, usulise või poliitilise vihkamise, vägivalla või diskrimineerimise õhutamise eest karistatakse rahatrahvi või arestiga või vabadusekaotusega kuni ühe aastani.

Ei saa nõustuda ka Ahto Lobjakaga, kui ta ütleb "vahe on vihakõne & Untitled XII vahel see, et esimene ründab reaalseid inimesi (tihti nimeliselt), teine mitte kedagi".
Ka vihakõne või §72-s kirjeldatu võib olla üsna abstraktne, ammugi ei lähe vaja mingeid nimesid või isegi selgelt määratletavaid vihaobjekte, et üleskutse oleks tõhus. Näiteks kas tolerast – "Lööge nad mättasse!" – on rahvuslik, rassiline, usuline või poliitiline kategooria?

Küsime nüüd lähtudest teisest ühiselu korraldavast printsiibist, tähendab, mitte seadusest, vaid moraalist, ning täpsemalt ning spetsiifilisemalt lähtuvalt isikuvabaduse piiramise täielikust miinimumist:
b) Kas teksti "Untitled-12" ilmumine oli kogukonnatervikule mittekahjulik?
Olgu kohe alustuseks ette öeldud, et milline ka poleks vastus sellele küsimusele, saab seda vastust alati skeptiliselt vaidlustada. Nii "ei" kui "jaa" on põhimõtteliselt tõestamatud (pole võimalik selline eksperiment, kus oleks kaks identset ühiskonda, millest ühte sisestatakse selline tekst ja teise mitte jne).

Igatahes Eesti Kirjanike Liidu listi kirjutasin selle sisulises lõimes järgmiselt:
"Selle teksti ilmumine tegi maailma jälle nõksakese koledamaks kohaks, selles ma ei kahtle. Üsna võimatu on ette kujutada, et mõni pedofiil laksaks pärast selle lugemist käega otsaette ja saaks oma koletusest teadlikuks ja asuks meeleparanduse teele (see soga, seksuaalse tuuma hävitamisest jms apoloogia, mida Kender pärast eritas, oli ikka väga hale ja piinlik). Küll aga pole raske ette kujutada reaalseid inimese, kellel see teos ja see diskussioongi haavu lahti kisub. See tekst pole lapsporno, pole ka antiporno, see on üks vastik ilukirjanduslik tekst, mis poleks pidanud ilmuma.
Aga karistus peaks olema mis jokitajetele ikka st põlgus, mitte vangla. Vastikult saab käituda ka seaduse piires ja nii antud juhul mu arust oligi."
(24.07.2015)

Rõhutada tuleks siin ehk seda, et selle seisukoha hinnaguline osa on moraalne ja mul puudub pädevus ja voli hinnata selle seaduslikkust.

Veel: kohus vaatab iga seadusepügalat ja võimalikku kuriteoepisoodi isoleeritult ja eraldi. Täiesti tavaline lahendus on see, et süüalune mõistetakse mõnes punktis süüdi ja mõnes õigeks.
Sotsiaalse kapitali jaotamisega ning avaliku tunnustuse või hukkamõistuga nii ei ole, sel on oma mälu, oma seaduspära, omad õnnistused, omad needmised. Nii kirjanikeliidu sees kui mitteformaalsetes kogukondades on arutletud selle üle, kas peaks Kaur Kenderile avaldama solidaarsust, kas kirjanikud peaksid ühisrindena asuma prokuratuuri poolt "rünnatud oma" kaitsele. Eks arvamusi on mitmeid. On neid, kes näevad siin õhus ohtlikku pretsedenti, on neid, kes osutavad tsunftilikule kirjaniku-aule, mille hülgamisega Kender on ka kirjanike hulgas paariaseisuse ära teeninud jne.

Koosviibimisel, kus jagati välja selle aastased "Sirbi" aastapreemiad, ütles üks "Sirbi" pikaajaline töötaja, et Kaur Kender on isiksusena nii vastik ja hoolimatu ning teisi inimesi puhtalt vahendina kasutav, et tal on kahju, et ta kaitseks kunagi sõna on lausunud. Sõnastan selle nii: Kaur Kender on (eelnevalt) olnud selle kogukonna suhtes nii solidaarsusetu, et ta ei vääri (enam) kogukonna solidaarsust kaitset st kogukond ei peaks talle enam oma sotsiaalset kapitali laenama.

Ahto Lobjakas kirjutab:

"Untitled XII tegi veel midagi. Möödaminnes heitis ta tumedat valgust millegi kontuuridele, mis meid täna ja siin territorialiseerib: piirab, rivistab, loeb üle, korrastab, arvab sisse ja välja. Tehniliselt on need kontuurid õiguskaitse omad, kuid prokuratuur on vaid millegi suurema vett lõikav uim. Kirjanikku surutakse piiridesse, mis mitte ainult ei moonda seaduse sõna, vaid suruvad seadusetõlgendust diametraalselt vastassuunda seaduse vaimuga. Et tänase Eesti seaduse vaim asub Brüsselis ja Strasbourgis, selles vaevalt keegi kahtleb. Sealt on pärit põhiseaduse alusväärtuste (õigusriik, demokraatia, põhiõigused jne) käibivad definitsioonid. Seal elab viimase instantsi tõde Euroopa Kohtu ja Euroopa Inimõiguste Kohtu kehastatuina."

Esiteks väike ja kõrvalisem märkus. Seal ei ela mitte viimase instantsi tõde, vaid viimase instantsi õigus (lõpliku JOKKini välja, eks). Teine ja olulisem märkus puudutab järgmist lõiku: "Kirjanikku surutakse piiridesse, mis mitte ainult ei moonda seaduse sõna, vaid suruvad seadusetõlgendust diametraalselt vastassuunda seaduse vaimuga." Kulturoloogina tahaks öelda lausa: "Täpselt vastupidi! "Untitled-12" puhul ei taha prokuratuur järgida seadust, vaid seaduse vaimu, vaimu, mis on sündinud vajadusest piirata üksikisiku vabadust kogukonnaterviku heaolu nimel!".

Mõistagi saab ka hüüda: "Elagu kunst! Elagu kunst, isegi kui see peaks maksma kogukonnaharmoonia!", ent pole midagi imestamisväärset, et kogukond selle hüüdja endast välja sülitab. Edukas lahing kunstiteose autonoomia nimel võib vabalt olla Pyrrhose võit, kuigi antud juhul oleks vist paslikum võrdlus paarimeetrise õunapuu otsa roninud kiisukese Miffiga, kelle alla päästmiseks nõutakse kompromissitult täiskoosseisus tuletõrjebrigaadi kohalesõitu.